Статус «адвоката — самурая» как элемент механизма правоотношения: экспертное мнение профессора ПГУ Бориса Алейникова

Профессор кафедры «Правосудие» Пензенского государственного университета, адвокат Межрегиональной коллегии адвокатов Москвы, заведующий филиалом «Алейников и партнеры» этой коллегии Борис Алейников написал статью, где он обращается к дискуссии о концептуальных подходах к решению вопроса об отказе от защиты. Материал опубликован на сайте Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации.

Предлагаем вам ознакомиться с научным трудом.

Статус «адвоката — самурая» как элемент механизма правоотношения

К дискуссии о концептуальных подходах к решению вопроса об отказе от защиты

Думается, что поддержать взгляды коллег, нашедших общее в функциональном назначении защитника и самурая, можно, обратившись к современной теории механизма правоотношения, созданной первым заместителем Председателя Верховного Суда РФ, профессором Петром Павловичем Серковым и раскрытой в его работах: «Правоотношение (Теория и практика современного правового регулирования)»: в 3 частях. М.: Норма, 2018 г. и «Правоотношение (Нравственность современного правового регулирования)»: М.: Норма, 2020 г.

1. Исходные положения указанной теории вкратце заключаются в следующем:

1.1. Правоотношение — это способ правового регулирования, а механизм правоотношения — основная юридическая закономерность этого регулирования.

1.2. Причинами возникновения правоотношения являются субъективные потребности-цели участников отношений, а отнюдь не договоры, иные сделки, события, действия и т.п.

1.3. Субъективные потребности-цели, в свою очередь, представляют собой результат трансформации интересов субъектов как социальных категорий (частное начало) под влиянием идейного содержания и психического принуждения норм права (публичное начало). Схематично это выглядит так: субъективные интересы — публичные потребности (нормы права) — субъективные потребности-цели.

1.4. Объект правоотношения, являясь системообразующим элементом механизма правоотношения, предопределяющим содержание двух других составляющих механизма — субъективных статусов и субъективных прав и обязанностей, — это умозрительный образ единения потребностей участников отношений в процессе материализации. По словам Петра Серкова, «это значит, что в реальности объект правоотношения образуется тогда, когда потребность одного субъекта предстает частью потребности другого, потому что материализация потребности первого субъекта, получившая публичное закрепление в правовых нормах, не реальна без корреспондирующей материализации субъективной потребности-цели второго субъекта, также включенной в правовую сферу». Таким образом, несмотря на различия, субъективные потребности-цели объединяет парная зависимость друг от друга и невозможность их раздельной материализации. По своему характеру указанное единение субъективных потребностей-целей, по справедливому утверждению автора теории, влечет состояние «своеобразного партнерства, не всегда субъективно желательного, но всегда публично необходимого».

1.5. Указанное партнерство формируется, в основном, с помощью понятий соотносимости и сопоставимости субъективных потребностей-целей и статусов субъектов, взаимности и паритетности субъективных прав и обязанностей.

1.6. Правоотношение как динамическое явление проходит три стадии: возникновение, развитие и достижение объекта как момент его (правоотношения) прекращения.

Созданная профессором Петром Серковым теория правоотношения принципиально отличается от традиционных предельно общих и формальных конструкций, поскольку отражает реальные процессы возникновения и функционирования механизма правоотношения как способа правового регулирования.

Подробно эту современную теорию мы попытались оценить в статье, опубликованной в журнале «Правоприменение» Омского государственного университета в первом номере этого года.

2. На основе положений теории профессора Петра Серкова, и учитывая адвокатскую практику (в том числе дисциплинарную), а также взгляды коллег в сфере защиты в уголовном процессе, можно прийти к следующим выводам:

2.1. Правоотношение защитника и доверителя является общерегулятивным (цивилистически направленным) и, как правило, длящимся.

2.2. Оно возникает по инициативе доверителя, на основе его интересов и потребностей и взаимных интересов и потребностей защитника. У доверителя, как отмечается в литературе по психологии адвокатской деятельности, в этот момент имеется не менее десяти потребностей и, в зависимости от того, кто выступает доверителем, подсознание последнего расставляет их по степени значимости (Лариса Александровна Скабелина). В любом случае в рассматриваемой сфере у доверителя всегда присутствуют стремление получить платную квалифицированную юридическую помощь, а также потребность в справедливости, в свободе от страха и тревоги. Неизменными потребностями защитника являются оказание квалифицированной юридической помощи и получение вознаграждения, успешная реализация своих знаний и навыков, желание достичь конкретной справедливости.

Единение потребностей, не противоречащих нормам права, на условиях соотносимости и сопоставимости формирует в сознании сторон двойственный объект, для материализации — приобретения материально-правовых форм которого и предназначено возникающее в этот момент правоотношение.

Одним из доказательств вышеуказанных причины и времени рождения правоотношения служит работа адвоката в ночное время по звонку, например, матери или жены задержанного. Основанием участия защитника в этих следственных действиях является не что иное, как возникшее в результате устного согласования интересов сторон правоотношение. Что касается соглашения как письменного гражданско-правового документа, то оно, как правило, подписывается позже. Об этом справедливо пишет Генри Маркович Резник.
Характеризуя объект правоотношения, необходимо также отметить имманентно присущее ему свойство — наличие в нем как материального, так и нравственно-духовного начал.

Заключение и подписание соглашения как в описанной ситуации, так и в обычной, нормальной, знаменует, на наш взгляд, следующий этап в динамике правоотношения — его развитие. Здесь уточняются предмет, статусы сторон, права и обязанности, в том числе связанные с вознаграждением, и другие вопросы. На этом этапе элементы правоотношения действуют не непосредственно, а через соглашение.
Обосновывая неправомерность отказа от защиты, следует подчеркнуть, что прекращение действия соглашения, юридически правильно оформленного, не всегда влечет прекращение правоотношения в нашей практике. И главной причиной этого является недостижение объекта правоотношения, как правило, по мнению доверителя. Окончено расследование или вынесен приговор, а доверитель, несмотря на прекращение действия соглашения, считает необходимым участие прежнего защитника в судебном процессе первой инстанции или подготовку и направление апелляционной жалобы.

Чем помогает в упорядочивании отношений доверителя и защитника в рассматриваемых случаях теория механизма правоотношения профессора Петра Серкова? Ее положения позволяют утверждать, что правоотношение продолжает развиваться, оно может и должно опосредоваться измененным или новым соглашением, если согласована оплата за дополнительные услуги. Если же оплата не установлена или не согласована по разным причинам, то правоотношение функционирует и без соглашения.

Но что тогда является основанием продолжения действия правоотношения, уточнения его объекта — желаемого результата, прав и обязанностей доверителя и защитника? Очевидно, что этим основанием в рассматриваемых ситуациях является идейное содержание и психическое принуждение п. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее — КПЭА).

На наш взгляд, нравственной основой этой нормы является сущностное свойство морали, определенное Иммануилом Кантом как «объективно-безличностное и безусловное долженствование».

Что касается юридического оформления этого долженствования, то это веление корпоративной правовой нормы. Квалификация этого веления как правовой нормативности вытекает также и из известных правовых позиций Конституционного Суда РФ, определяющих КПЭА как корпоративный нормативный правовой акт. Норма п. 2 ст. 13 КПЭА отражает потребность адвокатского сообщества, несомненно публичную, которая и содействует запрету отказа от защиты. В механизме правоотношения это выглядит, по ранее приведенной схеме, как трансформация публичной потребности — п. 2 ст. 13 КПЭА — в публичную потребность-цель защитника. Если этого не происходит, то действия адвоката являются неэтичными, и он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

Необходимо подчеркнуть, что эта стадия нормального развития правоотношения осуществляется посредством соотносимости и сопоставимости субъективных потребностей-целей, статусов доверителя и защитника, взаимности и паритетности прав и обязанностей. Все это является основой нравственности правового регулирования.

Можно ли в статусе защитника как элементе механизма такого правоотношения увидеть признаки верного служения долгу, присущие самураю?
Поддерживая мнения коллег, считаю, что высказанная аллегория имеет нравственно-правовую основу.

В заключение хотелось бы сказать, что данные рассуждения через призму механизма правоотношения являются, разумеется, гипотезой, которая нуждается в обсуждении, уточнении, критике.